Перспективы использования моделей исламского финансирования и выпуска исламских облигаций в России

Д. А. Салехов

Об исламских ценных бумагах можно говорить в узком и широком смысле. В широком смысле под категорию исламских ценных бумаг подпадают все ценные бумаги, сущность которых не противоречит положениям мусульманского права. В узком смысле исламские ценные бумаги — это исламские облигации (сукук) и инвестиционные сертификаты мукарада, уникальные инструменты, разработанные с учетом требований мусульманского права и служащие целям исламской экономики. Исламские ценные бумаги в этом значении наряду с исламскими банками, исламскими страховыми компаниями и исламскими налогами можно отнести к числу институтов исламской экономики.

В последние 5—7 лет в мире наблюдается бурный рост рынка исламских облигаций. Объем выпусков последних только в 2006 г. превысил 7 млрд. долл. США, а размер самого рынка размещенных и непогашенных сукук, по оценкам британской газеты Financial Times, на начало 2007 года составил 45 млрд. долл. США. Среди лидеров по выпуску сукук — Бахрейн, Малайзия, эмират Дубай, Катар. К настоящему времени выпуск сукук уже был осуществлен рядом заемщиков на мировом уровне: Международной финансовой корпорацией, правительством земли Саксония-Анхальт (Германия), а также правительствами Малайзии и Бахрейна. Не так давно Казначейство (министерство финансов) Великобритании объявило о намерении к 2008 г. провести выпуск сукук.

Чем объясняется растущая популярность сукук? С одной стороны, появление и рост исламского рынка облигаций стало ответом на бурный рост рынка долговых ценных бумаг в мире в целом. Все большую популярность приобретает заимствование путем выпуска еврооблигаций через специальное юридическое лицо в юрисдикции со льготным режимом налогообложения. С другой стороны, именно в исламских ценных бумагах нашли отражение и применение разработанные мусульманскими экономистами и правоведами исламские методы финансирования, сочетающие в себе элементы различных договорных конструкций: договоры аренды и лизинга (иджара), договоры купли-продажи (мурабаха), договоры подряда (истисна’ и салям).

Сукук (от араб.-перс. сакк — чек) могут быть различного вида (иджара-сукук, сукук-истисна’, сукук-мурабаха, др.), в зависимости от договора (метода финансирования), который положен в основу. Сакк (единственное число от сукук) — документ (сертификат), удостоверяющий принадлежность его владельцу доли в праве собственности на базовый актив. Как правило, сакк может свободно отчуждаться и обращаться на вторичном рынке ценных бумаг (возможность обращения на вторичном рынке «долговых» сукук, которые выпускаются в Малайзии, является предметом споров среди мусульманских правоведов).

Отметим следующие особенности сукук. Во-первых, связанность с неким материальным активом: сукук в отличие от традиционных облигаций являются свидетельством доли их владельцев в праве общей собственности на базовый актив, тогда как традиционные ценные бумаги наделяют их владельцев правом требования к эмитенту. Во-вторых, замена фиксированного дохода (купона или разницы между ценой приобретения облигации и номиналом для облигаций с нулевым купоном) на доход, формируемый за счет использования базового актива. Наконец, способность сукук к обороту.

Много дискуссий вызывает вопрос о возможности купли-продажи (и, как следствие, существования вторичного рынка) так называемых долговых сукук (прежде всего речь идет о мурабаха-сукук). Согласно положениям мусульманского права недопустима ситуация, при которой долг (долговое обязательство) продается по цене иной, чем сумма долга. Мусульманские правоведы призывают использовать механизмы привлечения финансирования, основанные на договоре аренды (иджара) в качестве лежащего в основе договора, и отказаться от применения долговых механизмов типа мурабаха и бай’ бисаман аджил. И в первом, и во втором случае механизмы потенциально могут быть секьюритизированы. Вместе с тем если в случае использования механизмов иджара происходит секьюритизация в ценные бумаги, доход по которым формируется за счет арендных платежей от использования имущества, находящегося в собственности эмитента, то во втором случае имеет место секьюритизация дебиторской задолженности, что влечет невозможность их купли-продажи по цене иной, чем номинал.

Разновидностью сукук являются мукарада-сертификаты — ценные бумаги коллективного финансирования, которое осуществляется на основе исламского метода финансирования мудараба. Финансирование сопровождается выпуском мукарада-сертификатов, удостоверяющих право на участие в проекте, финансируемом таким образом, и право на получение соответствующей доли прибыли.

Хотя институт исламских облигаций на сегодняшний день по-прежнему находится в стадии развития, с каждым новым выпуском сукук опыт накапливается. К сожалению, до сих пор ни в одной из стран не существует комплексного регулирования выпуска сукук и нормативных требований к договорам, оформляющим их выпуск. Примечательно, однако, что в ближайшее время принятие законодательных актов о сукук планируется в Индонезии и Великобритании. Великобритания играла и продолжает играть большую роль в развитии исламского финансового рынка на Западе. Лондон, один из крупнейших финансовых центров мира, за последние несколько лет стал также ведущим центром исламских финансовых услуг в Европе. В августе 2004 г. в Лондоне начал работу первый розничный исламский банк в Европе, два года спустя лицензию Управления финансовых услуг получило еще одно исламское финансовое учреждение — Европейский исламский инвестиционный банк. Теперь министерство финансов Великобритании заявило о намерении к 2008 г. провести выпуск исламских облигаций. Для этих целей была создана рабочая группа для исследования механизмов, которые могут быть использованы при выпуске британских сукук.

При изучении исламских методов финансирования и исламских облигаций, в частности, оправданно возникает вопрос о целесообразности и возможности применения их на практике в России.

До недавнего времени в банковском секторе России было представлено одно финансовое учреждение, функционировавшее в соответствии с исламскими принципами, — ЗАО МКБ «Бадр-Форте»[1] (далее — Банк, Бадр-Форте). Однако в конце 2006 г. ЦБ РФ отозвал у Бадр-Форте лицензию, ссылаясь на нарушение последним требований ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных незаконным путем» от 7 августа 2001 г. № 115-ФЗ. Примечательно, что за несколько месяцев до того, как у регулирующих органов в лице ЦБ РФ появились претензии к Банку, в Бадр-Форте активно шла работа над созданием новых исламских финансовых продуктов[2], которым, к сожалению, не суждено было увидеть свет.

В настоящей статье, впрочем, мы не будем касаться преград для реализации исламских моделей финансирования в России неправового характера, а проанализируем требования действующего законодательства РФ. Прежде всего нас будут интересовать положения ГК РФ — основного источника гражданского права России, а также иных источников гражданского права. Пример Бадр-Форте показывает, что, несмотря на некоторые положения российского законодательства, затрудняющие осуществление (в случае с Бадр-Форте — банковской) деятельности на исламских принципах[3], из этой ситуации можно найти выход, не нарушая при этом закона. В частности, тот же Бадр-Форте для финансирования своих клиентов на беспроцентной основе использовал хорошо известный российскому праву вексель вместо беспроцентного кредита. Клиент выпускает вексель и продает его банку по номинальной стоимости, используя полученные средства для финансирования своей деятельности. Покупка векселя оформляется как репо, то есть сопровождается одновременным заключением договора, содержащего обязательство клиента по истечении определенного срока выкупить бумагу с премией. Цена обратного выкупа векселей определяется исходя из сложившейся конъюнктуры на рынках профинансированных таким образом товаров и услуг, производимых клиентом, и себестоимости услуг, предоставленных банком[4].

Что касается непосредственного применения разработанных мусульманскими правоведами договоров, таких как мурабаха, истисна’, салам, иджара, мудараба, мушарака, то они не нашли применения в практике Бадр-Форте в силу упомянутых выше ограничений операций, которые могут совершать банки в России. Думается, что сами эти договорные конструкции в принципе могут быть использованы в рамках действующего гражданского законодательства России, которое зиждется на принципе свободы договора (см. п. 2 ст. 1 ГК РФ: «Граждане (физические лица) и юридические приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора»; п. 2 ст. 421: «Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом и иными правовыми актами»).

Более того, все вышеназванные договоры в большой степени сходны с договорами, предусмотренными ГК РФ, хотя и не являются их полной аналогией, а, скорее, сочетают элементы различных договоров, то есть являются более сложными договорными конструкциями (в терминологии ГК РФ — смешанные договоры). В соответствии с правилами ГК РФ, закрепленными в п. 3 ст. 421, «стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными нормативными актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или сущности смешанного договора».

Рассмотрим договоры, используемые при исламских методах финансирования, через призму гражданского законодательства России.

Мурабаха. Наиболее родственным договору мурабаха является договор купли-продажи. Однако мурабаха также содержит элементы некоторых других договоров (например, договора поставки), поскольку фактически состоит из двух договоров, исполнение одного из которых (приобретение финансистом некоего товара) является обязательным условием для заключения другого договора (купли-продажи этого товара в рассрочку клиенту (заемщику)[5]. Согласно ГК РФ «договор купли-продажи может быть заключен на куплю-продажу товара, имеющегося в наличии у продавца, а также товара, который будет создан или приобретен продавцом в будущем, если иное не установлено законом или не вытекает из характера товара» (п. 2 ст. 455 ГК РФ). С точки зрения мусульманского права соединение этих договоров в одном невозможно, поскольку согласно положениям мусульманского права продавец не может продавать товар, которым он не владеет, иначе это образует гарар.

Для того чтобы участники гражданского оборота могли использовать конструкцию мурабаха, представляется, что: (i) права и обязанности сторон должны быть детально урегулированы в соответствующих договорах, иначе в случае пробела в регулировании договором будут субсидиарно применяться положения ГК РФ, что может негативно повлиять на суть договора мурабаха; (ii) сторонами должны быть соблюдены все императивные нормы, установленные гражданским законодательством, под угрозой признания ничтожными положений договора, нарушающих такие императивные нормы. Вышеназванные правила справедливы по отношению к любым договорам, которые прямо не урегулированы ГК РФ.

Отметим, что согласно концепции мурабаха, которая является механизмом финансирования (а не простым договором купли-продажи) и предполагает постепенный возврат средств клиентом (заемщиком), клиент (заемщик) покупает товар, приобретенный финансистом в рассрочку. ГК РФ предусматривает как возможность оплаты товара в рассрочку (ст. 489 ГК РФ), так и куплю-продажу товара в кредит с соответствующим механизмом оплаты товара.

Иджара имеет сходства с договором аренды и договором лизинга (финансовой аренды) и может быть использована на основании этих предусмотренных ГК РФ договоров с некоторыми отступлениями (там, где это возможно с точки зрения закона, не нарушая императивные нормы ГК РФ). Одно из отличий состоит в моменте, когда договор считается заключенным. С точки зрения классификации договоров, принятой в римском праве, договоры аренды и лизинга по ГК РФ являются консенсуальными, тогда как договор иджара считается заключенным в момент передачи арендатору вещи (то есть реальным договором).

Мушарака может найти применение при создании совместного предприятия на основе регулируемого ГК РФ договора простого товарищества (статьи 1041—1054 ГК РФ).

Договоры салам и истисна’ могут быть сконструированы на основе договоров поставки, контрактации, подряда (статьи 506—524, 535—538 и 702—729 и 740—757 ГК РФ соответственно), сочетая элементы этих договоров таким образом, чтобы отразить специфику договоров салам и истисна’, изложенную в параграфе 2.1 настоящей работы.

Конструкция мударба может быть использована через известный, хотя и недостаточно разработанный в российском праве договор доверительного управления имуществом (статьи 1012—1026 ГК РФ).

Говоря о перспективах осуществления выпуска исламских облигаций по российскому праву, стоит отметить следующее. Поскольку сама концепция исламских облигаций отличается от концепции облигаций в российском праве, велика вероятность того, что исламские облигации не будут рассматриваться как ценные бумаги по российскому праву регулирующими и судебными органами, что создает непосредственные правовые преграды для использования таких инструментов в России.

В соответствии с российским правом «ценными бумагами» являются документы, названные в качестве таковых в ГК РФ (государственная облигация, облигация, вексель, чек, депозитный и сберегательный сертификаты, банковская сберегательная книжка, коносамент, акция, приватизационные ценные бумаги), а также иные документы, которые законами о ценных бумагах или в установленном ими порядке отнесены к числу ценных бумаг (ст. 143 ГК РФ) Следовательно, не предусмотренные действующим законодательством ценные бумаги таковыми не являются. Так п. 1 ст. 5 ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг» от 5 марта 1999 г. № 46-ФЗ гласит: «На рынке ценных бумаг запрещаются публичное размещение, реклама и предложение в любой иной форме неограниченному кругу лиц ценных бумаг… публичное размещение которых запрещено или не предусмотрено федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также документов, удостоверяющих денежные и иные обязательства, но при этом не являющихся ценными бумагами в соответствии с законодательством Российской Федерации».

В российском гражданском праве под облигацией понимается ценная бумага, удостоверяющая право ее держателя на получение от лица, выпустившего облигацию, в предусмотренный ею срок ее номинальной стоимости или иного имущественного эквивалента. Облигация предоставляет ее держателю также право на получение фиксированного в ней процента от номинальной стоимости облигации либо иные имущественные права (ст. 816 ГК РФ, ст. 2 ФЗ «О рынке ценных бумаг» от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ). Облигация является эмиссионной ценной бумагой и размещается выпусками. Выпуск облигаций регулируется законодательством РФ о ценных бумагах.

Коренным отличием исламских облигаций от традиционных является то, что первые связаны с материальным активом, наделяют их владельцев долей в праве общей собственности на материальный актив с соответствующими правовыми последствиями, а их выпуск осуществляется через процедуру секьюритизации. В свою очередь, традиционная облигация удостоверяет отношения займа между владельцем облигации, являющимся кредитором, и эмитентом, являющимся должником, и наделяет ее владельца правом требования к эмитенту об уплате номинальной стоимости облигации и определенной премии в установленный облигацией срок.

Некоторое сходство исламских ценных бумаг наблюдается с предусмотренными ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах» от 11 ноября 2003 г. № 152-ФЗ ипотечными сертификатами участия[6], однако, думается, что попытка уместить исламские ценные бумаги в рамках данной правовой конструкции если не невозможна, то потребует значительных усилий юристов во взаимодействии с регулирующими органами с целью разъяснения последними возможности применения положений этого закона для разработки исламских облигаций, поскольку, как известно в среде юристов, многие положения этого закона до сих пор являются загадкой и могут быть поняты и правильно применены только при участии регулирующих органов (ФСФР РФ).

Думается, единственным возможным способом для российских юридических лиц осуществить заимствование на исламских принципах является выпуск облигаций по модели еврооблигаций или кредитных нот через специальное юридическое лицо или банк-посредник за пределами Российской Федерации в юрисдикции со льготным налогообложением и благоприятными условиями для выпуска исламских облигаций. Великобритания, если она примет запланированные законодательные акты, будет являться наиболее привлекательной юрисдикцией, принимая во внимание наличие между РФ и Великобританией договора об избежании двойного налогообложения. Для российского заемщика с точки зрения российского законодательства полученные средства будут рассматриваться как заем или кредит в зависимости от того, кто будет являться эмитентом ценных бумаг и предоставлять полученные от выпуска облигаций средства российскому юридическому лицу: специальное юридическое лицо или банк-посредник.

* * *

Как следует из анализа действующего гражданского законодательства и законодательства о ценных бумагах России, использование договоров на исламских принципах, в том числе для организации финансирования, в принципе возможно исходя из принципа свободы договора и предусмотренной ГК РФ концепции «смешанного договора» через так называемое «конструирование» — сочетание элементов различных договоров. Однако использование большинства договоров, таких как мурабаха, салам, истисна’, в практике банков невозможно, что показал пример Бадр-Форте Банка.

Выпуск исламских облигаций в российской правовой среде является менее осуществимым мероприятием, учитывая хотя и недостаточно (по сравнению с западными странами) разработанные, но от этого не менее жесткие требования законодательства о ценных бумагах. Думается, однако, что ничто не мешает российским компаниям (в отношении банков в силу «суперрегулирующей» роли ЦБ РФ такие заявления нужно делать осторожно) провести заимствование через выпуск еврооблигаций на основе исламских принципов за рубежом либо через специальное юридическое лицо, либо через банк-посредник, которые будут являться эмитентами ценных бумаг. Российское юридическое лицо с точки зрения российского законодательства будет являться заемщиком по договору займа (если эмитентом будет являться не банк) или по кредитному договору (если эмитентом облигаций будет являться банк). Во втором случае, однако, возможны менее благоприятные налоговые последствия, поскольку налоговые органы с подозрением относятся к беспроцентным кредитам, устанавливая дополнительные налоговые обязательства для заемщика. Также стоит отметить, что по действующему налоговому законодательству заемщик — российское юридическое лицо не сможет воспользоваться налоговыми вычетами со средств, уплаченных им в пользу владельцев выпущенных специальным юридическим лицом облигаций, так как для целей налогообложения эти средства не будут являться процентом по кредиту (займу).

Примечания: